Par Patrick Jaïs, avocat associé, et Ian Ouaknine, avocat, De Pardieu Brocas Maffei
Le ministre de l’Économie et des Finances a annoncé mercredi dernier l’abaissement du seuil de déclenchement du contrôle des investissements non européens à 10% (contre 25% précédemment) « jusqu’à la fin de l’année », et, a souhaité, de manière plus générale, élargir le contrôle au secteur des biotechnologies. Il s’agit d’avoir un contrôle accru des acquisitions dans les entreprises françaises dans le secteur de la santé au sens large alors que son contrôle portait déjà sur les investissements dans les sociétés essentielles à la protection de la santé publique.
Ce nouvel épisode, intervenu pendant la crise Covid-19, ne surprendra guère les praticiens du secteur. La réflexion sur le souverainisme économique ne date pas de la crise sanitaire actuelle et a tendance à s’amplifier à chaque crise ou émoi du public. Ce mouvement initié depuis plusieurs années s’accentue alors que les décennies précédentes avaient été marquées par la remise en cause de l’emprise étatique sur les mouvements de capitaux.
Cette démarche n’est pas propre à la France et apparaît se généraliser à travers le monde occidental où s’était opéré ce reflux renouant avec les souvenirs de la Direction des investissements étrangers du ministère de l’Économie et des Finances des années 1980 et antérieures.
Tour d’horizon du souverainisme mondialisé
Ces vingt dernières années, la structure et la provenance des investissements directs étrangers en Europe ont changé : les investissements chinois ont été multipliés par six, ceux du Brésil par 10 et ceux de la Russie ont presque doublé. Il ne s’agit pas là d’une marque d’un mondialisme bienveillant car les cibles opèrent la plupart du temps dans des secteurs stratégiques, notamment de haute technologie, des entreprises détenues par l’État ou ayant un lien avec les gouvernements.
La crainte d’un opportunisme économico-politique étranger au moment où les entreprises européennes sont affaiblies a ravivé les stigmates de la crise de 2009 durant laquelle la Grèce, l’Italie et le Portugal avaient été particulièrement touchés.
Toutefois, en une décennie, l’arsenal juridique a changé. Désormais, 15 pays de l’UE (Allemagne, Autriche, Danemark, Espagne, Finlande, France, Hongrie, Italie, Lettonie, Lituanie, Pays-Bas, Pologne, Portugal, Roumanie et Royaume-Uni) disposent de mécanismes de « filtrage » des investissements.
Compte tenu des différents champs d’application, la Commission Européenne a cherché à mettre de l’ordre au sein de l’Union en publiant un règlement européen visant à aligner les secteurs stratégiques, les bonnes pratiques et organiser une coopération au niveau européen lorsque différents marchés sont touchés (Règlement 2019-452 du 19 mars 2019). De plus, on peut constater que la France ne fait que se conformer, avec retard, à la loi européenne mettant dans le giron de son contrôle les sociétés de la Biotech (article 4.1.b du règlement précité).
Le 23 mars 2020, la Commission Européenne a sollicité les États membres en vue de prendre des mesures de protection en publiant des orientations concernant la protection des technologies et des actifs européens critiques. Mme Ursula von der Leyen, présidente de la Commission européenne a voulu rappeler que « L’Union est un marché ouvert aux investissements directs étrangers et le restera. Cette ouverture n’est toutefois pas inconditionnelle ».
A ce titre, l’Allemagne n’a pas attendu l’actuelle crise sanitaire pour renforcer son arsenal juridique. Après avoir revu la liste des secteurs stratégiques en 2017 à la suite du rachat du fleuron allemand de la robotique Kuka par le groupe chinois Midea, elle a abaissé dès novembre 2019 son seuil de protection à 10% dans les domaines de la robotique, de l’intelligence artificielle, des semi-conducteurs, des technologies quantiques et des biotechnologies. C’est ainsi que Berlin a pu s’opposer aux velléités américaines, en mars dernier, concernant l’acquisition du laboratoire CureVac, travaillant à un vaccin sur le COVID-19.
Le 9 avril dernier, l’Italie a également abaissé son seuil de contrôle aux acquisitions de plus de 10% du capital et des droits de vote et étendu largement la liste des secteurs clés auxquels s’applique la « Golden Law ». Le 29 avril, le gouvernement italien aurait annoncé vouloir ramener ce seuil à 5%.
En dehors des frontières européennes, le constat est le même. Fin mars, le gouvernement australien a prolongé le délai d’examen des accords d’investissement de 30 jours à six mois et a soumis à son autorisation préalable « quel que soit la nature ou la qualité de l’investissement ». L’Inde, quant à elle, est plus « ciblée » et vient d’adopter un dispositif de surveillance des investissements étrangers en provenance des pays frontaliers (comprendre la Chine sans la nommer).
Les États-Unis en revanche se sont dotés de longue date d’un arsenal juridique complet protégeant leurs entreprises notamment par des lois d’application extraterritoriales (FIRRMA Act en 2018) étendant, notamment, les pouvoirs de l’organe de contrôle américain (CFIUS).
Souverainisme à la française
Côté français, il n’y a pas lieu de chercher une quelconque originalité.
Pré-COVID 19, la France avait déjà récemment affuté ses armes (décret n°2019-1590 du 31 décembre 2019 et arrêté de la même date) en modifiant sensiblement la loi et les pouvoirs du gouvernement. Elle avait, à cette occasion, abaissé le seuil du contrôle des prise de participation à partir de 25% (contre 33%) par les investisseurs hors UE.
En pleine crise du Covid-19, le 25 mars dernier, le gouvernement avait suspendu les délais d’instruction des dossiers d’investissement étranger jusqu’à « l’expiration d’un délai d’un mois à compter de la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire » (articles 1 et 7 de l’ordonnance 2020-306 du 25 mars 2020).
Consciente que la crise durerait, le gouvernement a pris l’ordonnance 2020-427 du 15 avril 2020, laquelle a apporté plus de latitude à la Direction Générale du Trésor pour fixer les délais pour mettre en œuvre de certaines autorisations ou se conformer à des injonctions de la Direction Générale du Trésor. Cette dernière a prévenu les praticiens qu’« elle appliquera la loi avec la plus grande vigilance ».
Ainsi, la dernière annonce du ministre de l’Économie réduisant le seuil de contrôle s’inscrit dans une logique de renforcement du contrôle des investissements mais semble être une réponse très mesurée par rapport à nos homologues européens et internationaux. Cette nouvelle procédure serait accélérée (10 jours contre 2 mois précédemment) et réservée exclusivement aux investissements dans les sociétés cotées. L’application serait enfin très limitée dans le temps (31 décembre 2020).
La nécessité d’une règlementation adaptée
Au-delà de ces questions de seuils ou de secteurs protégés, à l’heure où nous sommes tous contraints d’utiliser des outils de transfert de données à distance, ne faudrait-il pas plutôt renforcer le contrôle de Bercy sur les contrats et partenariats dit « stratégiques » conclus par les fleurons français et les administrations françaises ?
80% des groupes du Cac 40 et 75% des start-up du Next 40 auraient recours au service de Cloud d’Amazon Web Services alors qu’il existe des alternatives françaises crédibles. Zoom, Teams, Webex sont également utilisés massivement pour les conseils d’administration et autres réunions à distance (y compris à l’Assemblée Nationale) alors que nous avons connaissance d’outils français (ex : Tixeo, Odrive, TransfertPro…) et que de sérieux doutes sont émis sur la sécurisation et l’utilisation finale de certains systèmes utilisés.
Lors des déboires du Groupe chinois Huawei avec l’administration Trump, le monde a réalisé que les États-Unis détenaient un monopole absolu sur les Operating Systems (systèmes d’exploitation IOS ou Android) mais cela n’a pourtant pas fait réagir nos gouvernements incapables de soutenir une solution européenne d’un Operating System souverain à même d’assurer notre indépendance sur un sujet aussi fondamental. La souveraineté n’est donc pas simplement une question de régulation mais également l’expression d’une volonté politique.
Par ailleurs, la crise du Covid-19 a réveillé brutalement les observateurs du milieu économique à propos du fait que nous aurions oublié qu’une guerre économique ne peut pas se mener sans la maitrise de ses propres armes telles qu’un tissu industriel domestique puissant, une capacité à maitriser ses propres sources d’approvisionnement et un système financier approprié. Une fois de plus (de trop ?), la comparaison avec un système allemand ayant un budget excédentaire, un Mittelstand dont on ne cesse de rappeler les aspects bénéfiques, permettant de redéployer immédiatement un outil industriel au service des besoins nationaux, et un système de retraites par capitalisation, nous rappellent qu’il n’est pas contradictoire d’être un leader mondial tout en étant attentif aux besoins domestiques.
Il ne faut pas se tromper de cible et la défense de la souveraineté n’implique pas de se refermer sur soi. Ériger des frontières artificielles ne ferait que construire une nouvelle ligne Maginot. A ce propos, les débats sur les libertés publiques à propos du système de tracking du Covid-19 en sont un parfait symbole quand les farouches opposants de ce système basé sur le volontariat oublient de rappeler que toute la population a d’ores et déjà abandonné tous ses droits aux GAFAM dans une proportion bien plus large.