Par Francesco Martucci, Professeur à l’Université Panthéon-Assas Paris II
Le 5 mai 2020, la Cour constitutionnelle allemande (Bundesverfassungsgericht) a rendu un arrêt dans lequel elle estime que la BCE a outrepassé son mandat en adoptant en 2015 un programme d’achats de titres publics sur les marchés. L’arrêt n’intervient pas à un moment opportun, même si la solution rendue ne concerne pas les mesures de la BCE et de l’Union face au coronavirus.
Le 5 mai 2020, la Cour constitutionnelle allemande (Bundesverfassungsgericht) a rendu un arrêt dans lequel, pour la première fois, elle a estimé que deux institutions de l’Union européenne ont statué ultra vires. La question aurait pu rester de l’ordre de la dispute juridique si l’arrêt du Bundesverfassungsgericht n’avait pas concerné une décision de la BCE relative à un programme d’achats d’actifs publics. Assurément, l’arrêt n’a pas été rendu au moment politiquement le plus opportun en pleine crise provoquée par le coronavirus. Il risque en effet d’affaiblir économiquement la BCE dont le programme d’achats d’urgence face à la pandémie (Pandemic Emergency Purchase Programme PEPP) constitue l’une des mesures les plus significatives de réaction à cette crise. Toutefois, comme le Président de la Cour allemande Voßkuhle l’avait déjà dit en 2013, lors de l’audience dans l’affaire Gauweilerrelative au programme OMT de la BCE, « la question n’est pas celle de l’efficacité des mesures de la BCE en vue de remédier à la crise des dettes souveraines, mais celle de leur légalité ; sinon, cela reviendrait à admettre que toute fin justifie les moyens ».
Aussi une première remarque suscitée par l’arrêt ne vise pas les juges allemands, mais bien ceux qui, chacun privilégiant son propre tropisme, ont instrumentalisé la décision pour abonder les idées qu’ils défendent. La crise du coronavirus s’avère ainsi un argument plastique permettant aux uns de justifier ce que les autres fustigent, et inversement. Ainsi en est-il de l’arrêt du 5 mai 2020 ; le débat s’engage alors sur l’avenir de la zone euro que la Cour de Karlsruhe ferait enfin éclater ou, au contraire, appellerait à consolider en franchissant le Rubicon monétaire de la mutualisation de la dette publique. Mieux ou pire, l’arrêt serait l’oracle pour les Eurosceptiques d’une mort tant de fois annoncée de l’Union ou alors le signe pour les Europhiles d’un besoin accru d’intégration.
Tous ces discours prêtent des desseins bien étrangers à la Cour de Karlsruhe qui n’est certainement pas un temple conservateur d’idéologues nationalistes réfractaires à l’intégration européenne. Au terme de la lecture des 237 paragraphes de la décision, rédigée dans une langue aussi rugueuse que rigoureuse, la solution retenue par la Cour allemande peut juridiquement se comprendre et s’inscrit dans une longue tradition de confrontation constitutionnelle avec la Cour de justice. On ne saurait reprocher au Bundesverfassungsgericht de n’avoir statué qu’en droit, en épurant son raisonnement juridique de toute considération en opportunité, s’extirpant tout particulièrement du contexte économique et politique. C’est justement en droit que l’arrêt peut être contesté tant il place le Bundesverfassungsgericht face à ses propres contradictions.
Replacer l’arrêt dans son contexte
Dans son communiqué de presse, la Cour allemande prend soin de préciser que sa décision ne concerne aucune des mesures prises par l’Union européenne ou la BCE pour répondre à la crise du coronavirus. N’est donc pas en cause le programme d’achats d’urgence face à la pandémie (Pandemic Emergency Purchase Programme, PEPP) décidé par la BCE en mars 2020.
L’arrêt du 5 mai 2020 porte uniquement sur le programme d’achats d’actifs du secteur public sur le marché secondaire (public sector asset purchase programme – PSPP) adopté par la BCE en mars 2015. Ce programme s’est inscrit dans le cadre du quantitative easing(en français assouplissement quantitatif), marquant pour la BCE un changement de paradigme de politique monétaire. Afin de réaliser son objectif principal de stabilité des prix, le Conseil des gouverneurs a décidé en 2015 une série de programmes d’achats de titres du secteur privé et public par les banques centrales de la zone euro alors que celle-ci était confrontée à un risque déflationniste. Parce que le PSPP vise plus spécifiquement l’achat de titres émis par le secteur public, il a été contesté en Allemagne en raison de ses effets sur la politique budgétaire et du risque de financement monétaire (voir infra).
Une première remarque s’impose dès lors. L’arrêt du 5 mai 2020 ne concerne pas le « What ever it takes » (quoi qu’il en coûte) ou, derrière la formule emblématique, les mesures de crise de la BCE. Cependant, il est étroitement lié au précédent de l’affaire Gauweiler. Rappelons que, le 26 juillet 2012, Mario Draghi avait déclaré « Within our mandate, the ECB is ready to do whatever it takes to preserve the euro. And believe me, it will be enough ». La déclaration avait précédé le lancement du programme OMT (Outright Monetary Transactions) en septembre 2012 qui n’a jamais été mis en œuvre et en vertu duquel les banques centrales de la zone euro auraient pu acheter des titres émis par des États membres faisant l’objet d’une assistance financière (Chypre, Grèce, Espagne, etc.). Le seul verbe monétaire avait suffi à apaiser la spéculation financière sur les titres souverains émis par l’Espagne et l’Italie. Il avait au contraire attisé l’irritation en Allemagne de ceux qui y voyaient un nouveau dévoiement de la politique monétaire. La contestation allemande des programmes d’achat de titres souverains par la BCE remonte en effet à la crise financière de 2008 qui avait marqué la fin d’une période dite de « grande modération » et d’une politique monétaire limitée à une antienne « un objectif (la stabilité des prix), un instrument (les taux d’intérêt) ». L’instrument du taux d’intérêt épuisé, la BCE avait adopté des mesures non conventionnelles de politique monétaire parmi lesquels figurent des programmes d’achats d’actifs par les banques centrales de la zone euro sur les marchés. Dès 2010, au titre du programme SMP (Securities Market Programme), avaient été achetés des titres émis par des États membres sur les marchés secondaires. Ces achats furent âprement contestés au sein de l’Eurosystème qui connut deux démissions retentissantes, celles d’Axel Weber de la Bundesbank et de Jürgen Starck du directoire de la BCE.
Avec le programme OMT, la controverse a quitté le cénacle confidentiel des banquiers centraux pour occuper l’espace public allemand. La question s’est avérée d’une telle importance qu’un recours a été introduit contre la décision OMT de la BCE devant la cour constitutionnelle de Karlsruhe par des politiciens et des citoyens. Le détour procédural a emprunté la voie des droits fondamentaux. La BCE aurait violé le droit de vote consacré par l’article 38 de la Loi fondamentale : en outrepassant ses pouvoirs, elle aurait statué ultra vires de sorte serait remis en cause le consentement donné par le Bundestag à l’attribution de compétences par le traité de Maastricht. Doutant de la validité de la décision OMT, le Bundesverfassungsgericht avait posé sa première question préjudicielle à la Cour de justice qui y avait répondu par l’arrêt Gauweiler (CJUE, Gde ch., 16 juin 2015, C-62/14). Le programme OMT relevait du mandat de politique monétaire de la BCE et ne constituait pas un financement monétaire dès lors que des conditions étaient remplies. Le Bundesverfassungsgericht avait respecté l’arrêt de la Cour de justice (BVerfGE 142, 123 – OMT-Programm).
Le désaccord entre les deux cours
Tel n’est pas été le cas le 5 mai 2020 car, cette fois, la Cour constitutionnelle allemande s’est écartée de la solution retenue par la Cour de justice et a estimé la décision PSPP de la BCE incompatible avec le Traité. Pour la deuxième fois, des politiciens et des citoyens allemands avaient contesté un programme d’achats de titres publics de la BCE devant le Bundesverfassungsgericht qui avait posé une question préjudicielle à la Cour de justice. Celle-ci avait répondu par un arrêt particulièrement soigné rendu le 11 décembre 2018 (CJUE, Gde ch., 11 décembre 2018, Weiss, C-493/17). D’une part, la BCE a motivé le PSPP en estimant que, dans un contexte économique marqué par des taux d’inflation exceptionnellement bas et compte tenu de l’épuisement des outils habituellement utilisés pour mener sa politique monétaire, l’achat de titres publics permettait d’atteindre une inflation plus proche de 2% que de 0% comme le prévoit la stratégie de politique monétaire. Pour la Cour de justice, le PSPP relève des instruments de politique monétaire permettant d’atteindre l’objectif de stabilité de sorte que la BCE est bien demeurée dans le domaine de compétence attribuée par le traité. De surcroît, et la précision est déterminante, dans l’exercice de ses pouvoirs, la BCE a respecté le principe de proportionnalité en ce que le PSPP est apte à atteindre l’objectif poursuivi et ne va pas au-delà de ce qui est nécessaire. D’autre part, l’achat de titres publics sur les marchés secondaires ne constitue pas un financement monétaire interdit par l’article 123 TFUE. Celui-ci prohibe en effet aux banques centrales d’accorder des crédits et des découverts aux États membres afin d’éviter de nuire à la discipline budgétaire.
Pour le Bundesverfassungsgericht, la Cour de justice n’a pas contrôlé correctement le respect par la BCE du principe de proportionnalité en ne tenant pas suffisamment compte des effets du PSPP sur la politique économique et budgétaire. En particulier, elle n’aurait pas dû se limiter à un contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation dans la mise en œuvre par la BCE de ses pouvoirs de politique monétaire. En limitant son contrôle juridictionnel, la Cour de justice ne garantit pas le respect de la répartition des compétences prévue par le traité FUE et à laquelle le peuple allemand avait consenti par un vote du Bundestag. En effet, si la politique monétaire relève de la compétence exclusive de l’Union, la politique économique et budgétaire demeure du ressort des États membres. S’estimant délivré de l’analyse opérée par la Cour de justice dans l’arrêt Weiss, le Bundesverfassungsgericht procède à son propre contrôle du PSPP afin d’apprécier si la BCE est demeurée dans les limites du mandat conféré par le traité FUE. En poursuivant de façon inconditionnelle l’objectif de politique monétaire tout en ignorant les effets de politique économique, l’institution de l’Union a donc manifestement méconnu le principe de proportionnalité. On pourrait en substance ainsi résumer l’arrêt du Bundesverfassungsgericht qui parvient à cette conclusion au terme d’une très longue et minutieuse analyse du PSPP et de ses effets. En revanche, aucun financement monétaire n’est à déplorer et l’identité constitutionnelle allemande n’est pas affectée.
Les « injonctions » du Bundesverfassungsgericht
Le Bundesverfassungsgericht estime que le Gouvernement fédéral et le Bundestag doivent prendre les mesures nécessaires pour s’assurer que la BCE procède à un réexamen du PSPP au principe de proportionnalité. Ils sont ainsi tenus de surveiller les décisions de l’Eurosystème concernant les achats d’obligations souveraines afin de garantir que la BCE demeure dans les limites de son mandat. La Cour de Karlsruhe fait ainsi peser sur les organes constitutionnels allemands une singulière obligation de contrôle d’une institution de l’Union en se fondant sur un principe de « responsabilité d’intégration » (Integrationsverantwortung). Autrement dit, c’est pour garantir une intégration européenne dans le respect du Traité auquel a consenti le peuple allemand que le Gouvernement fédéral et le Bundestag ont pour tâche de contrôler l’action des institutions de l’Union.
À l’instar de tout autorité, organe ou juge national, la Bundesbank ne doit pas, quant à elle, participer à la mise en œuvre d’un acte ultra vires d’une institution de l’Union. C’est pourquoi, au terme d’une période transitoire qui ne peut excéder trois mois, elle ne doit plus prendre part à la mise en œuvre du PSPP, à moins que le Conseil des gouverneurs de la BCE n’adopte une nouvelle décision suffisamment motivée qui démontre de façon « compréhensible » que les objectifs de politique monétaire poursuivis par ledit PSPP ne sont pas disproportionnés par rapport aux effets de politique économique et budgétaire résultant du programme. Dans les mêmes conditions, la banque centrale allemande est tenue de s’assurer que les titres déjà achetés et détenus dans son portefeuille seront revendus sur la base d’une stratégie – éventuellement à long terme – coordonnée avec l’Eurosystème.
On doit le souligner ; l’arrêt du Bundesverfassungsgericht n’est pas une décision bâclée, rendue à l’emporte-pièce ; il s’avère mûrement réfléchi, fondé sur une argumentation juridiquement ciselée au mot près, la langue allemande servant la rigueur du raisonnement. C’est en droit, pourtant, que ce travail d’orfèvrerie juridique appelle quelques commentaires.
Ultra vires et compétence
On peut être surpris qu’une décision d’apparence technique, l’achat par une banque centrale de titres sur un marché, puisse constituer une violation si grave du Traité que cela porterait atteinte au principe constitutionnel de démocratie. Sans dériver vers les discours classiques sur l’attachement particulier des Allemands à la monnaie et à la banque centrale, il faut rappeler que, dès l’arrêt sur le traité de Maastricht, le Bundesverfassungsgericht avait insisté sur la nécessité de garantir une « communauté de stabilité » (Stabilitätsgemeinschaft), sans quoi l’assentiment du peuple allemand au transfert de compétence se trouverait sapé (BVerfGE 89, 155 – Maastricht). Dans toute une série de décisions, il a par la suite précisé le lien entre le principe de démocratie et la répartition des compétences entre l’Union et les États (BVerfGE 126, 286 – Ultra-vires-Kontrolle Honeywell) d’une part, la préservation de l’autonomie budgétaire du Bundestag (BVerfGE 135, 317 – ESM-Vertrag), d’autre part.
Selon la doctrine de l’ultra vires, si elle outrepasse les compétences dévolues par le traité, l’institution de l’Union adopte un acte qui remet en cause le consentement donné par le Parlement allemand. Dans une démocratie représentative comme la République fédérale, une telle remise en cause constitue une violation du droit de vote consacré par la Loi fondamentale.
On peine cependant à voir en quoi en adoptant le PSPP, la BCE aurait méconnu d’une façon si grave le Traité que la doctrine de l’ultra vires serait applicable d’autant que la Cour de justice avait admis la validité de la décision en cause. On ne voit pas non plus en quoi la Cour de justice n’a pas exercé son office juridictionnel en restreignant son contrôle. La cour constitutionnelle allemande semble confondre attribution des compétences et exercice des compétences ou, du moins, retenir une conception de la théorie des compétences différente de celle appliquée par la Cour de justice.
Il est patent que, selon le Traité, la politique monétaire relève de la compétence exclusive de l’Union alors que la politique économique demeure de la compétence des États membres, ces derniers devant se coordonner au sein du Conseil et étant tenus par une discipline budgétaire. En droit de l’Union, la compétence constitue un titre juridique qui habilite à exercer un pouvoir. Selon l’article 5, paragraphe 2, du TUE, l’Union européenne n’agit que dans les limites des compétences que les États membres lui ont attribuées dans les Traités pour atteindre les objectifs que ces traités établissent. Conformément à l’article 5, paragraphe 4, TUE, en vertu du principe de proportionnalité, le contenu et la forme n’excèdent pas ce qui est nécessaire pour atteindre les objectifs des traités. Les principes se distinguent en ce que l’attribution et la proportionnalité régissent respectivement la délimitation et l’exercice des compétences de l’Union (article 5 § 1 TUE). Bundesverfassungsgericht et Cour de justice divergent dès lors quant au stade auquel les effets de la décision de politique monétaire devaient être pris en compte par la BCE et, ce faisant, quant à la conception même des compétences. Dans l’arrêt Weiss, la Cour de justice estime que le PSPP relève bien d’une compétence attribuée à l’Union en procédant à une délimitation des compétences induite par le principe d’attribution.
Reprenant le raisonnement dégagé par les arrêts Pringle (CJUE, Ass. Plén., 27 novembre 2012, C-370/12) et Gauweiler, la Cour de justice a affirmé que, pour distinguer les compétences de politique monétaire et de politique économique, il faut tenir compte principalement des objectifs et secondairement des instruments. La politique monétaire est déterminée par l’objectif principal de stabilité des prix (article 127 § 1 TFUE) et par les instruments octroyés à la BCE par ses statuts (articles 18 et 19 des statuts). La décision PSPP est motivée par la réalisation de l’objectif de stabilité des prix et se concrétise par des achats de titre expressément prévus comme instruments de politique monétaire. Dans l’arrêt Weiss, la Cour de justice revient à plusieurs reprises sur les effets « secondaires » d’une « mesure de politique monétaire [qui] ne peut être assimilée à une mesure de politique économique en raison du seul fait qu’elle est susceptible de produire des effets indirects pouvant également être recherchés dans le cadre de la politique économique » (§ 61 avec référence à Pringle et Gauweiler). La solution ne nous avait pas heurté tant elle s’inscrit dans une lecture « praxéologique » – au sens de Von Mises – du Traité ; toute action – c’est-à-dire emploi de moyens pour atteindre des fins – est économique. Qu’une mesure de politique monétaire ait des effets, même importants, sur la politique économique est une évidence.
Si on est en droit de s’interroger sur l’intensité de ces effets indirects, c’est cependant sur le seul plan de proportionnalité de la mesure qu’il convient de se placer, c’est-à-dire sur le plan de l’exercice des compétences (et non de l’attribution). On ne saurait donc confondre proportionnalité et attribution. La Cour de justice n’a jamais admis qu’une violation du principe de proportionnalité serait si grave qu’elle remettrait en cause l’attribution de la compétence. Le contrôle de proportionnalité consiste à procéder en trois étapes en vue d’apprécier la corrélation entre la fin et les moyens. En premier lieu, la mesure doit être apte à atteindre l’objectif poursuivi. En deuxième lieu, elle ne doit pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour l’atteindre. En troisième lieu, une mise en balance doit être opérée entre les intérêts en présence. La Cour de justice a bien procédé à un contrôle de proportionnalité. L’arrêt Weiss est à cet égard longuement motivé, en tout cas bien plus que ne l’était l’arrêt Gauweiler. Manifestement, la Cour constitutionnelle allemande ne parvient pas au même résultat au terme de son contrôle.
À défaut de pouvoir comparer exhaustivement les deux contrôles, on peut contester la manière dont le Bundesverfassungsgerichts’est immiscé dans un contrôle de validité réservé à la Cour de justice en affirmant que cette dernière s’est cantonnée à un contrôle restreint. Le contrôle juridictionnel est restreint lorsque le juge se limite à apprécier si une institution a commis une erreur manifeste d’appréciation. La Cour de justice s’en explique : lorsqu’elle élabore et met en œuvre un programme de politique monétaire, la BCE doit disposer d’un large pouvoir d’appréciation pour procéder à des choix de nature technique et à effectuer des prévisions et des appréciations complexes. Cette limitation du contrôle se retrouve pour d’autres politiques de l’Union, comme la concurrence, les transports, la politique commerciale commune, etc. ; dans les États, les juges limitent aussi leur contrôle, notamment en vue de respecter la séparation des pouvoirs. On ne voit pas en quoi la Cour de justice est habilitée à substituer son appréciation des effets de décisions de politique monétaire sur la stabilité des prix à celle de la BCE, d’autant que cette dernière a par des multiples supports explicité son raisonnement.
En tout état de cause, et quand bien même la décision de la BCE serait disproportionnée, l’arrêt du Bundesverfassungsgerichtn’appelle pas une révision du Traité. Le juge allemand l’admet lui-même en demandant à la BCE d’adopter une nouvelle décision, non sans remettre en cause l’indépendance des banques centrales.